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最新一批中国企业日前被美国新增于实体清单及SDN清单事件简析

时间:2020-03-26  点击:2906次

美东时间2020年3月16日,美国商务部工业与安全局(BIS)以从事“有悖于美国国家安全和外交利益的活动”为由,将包括武汉市伊尔森科技有限公司在内的24个实体加入“实体清单”(Entity List)。时隔两日,美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)以违反“对伊朗的制裁规定”为由,将包括6家中国企业在内13个实体加入“特定指定清单”(SDN清单)。我们对上述事件做了简要分析。


 

一、美国黑名单日前更新


(一)
实体清单更新情况


2020年3月16日,BIS以从事“有悖于美国国家安全和外交利益的活动”为由,将武汉市伊尔森科技有限公司(Wuhan IRCEN Technology,“武汉伊尔森”)等来自中国、伊朗、巴基斯坦、俄罗斯及阿联酋的24个实体(18个企业、6个自然人)加入“实体清单”(Entity List)。


武汉伊尔森及其执行董事Jalal Rohollahnejad(中文名“贾云涛”)被列入实体清单的具体原因在于其代表SDN实体Rayan Roshd Afzar Company(“Rayan Roshd”,一家伊朗公司)采购了商品(procure goods)。


(二)
SDN清单更新情况


美东时间3月18日,OFAC以违反“对伊朗的制裁规定”为由,将包括6家中国企业在内13个实体(3家内地企业、3家香港企业、2家南非企业、1家伊朗企业,3名伊朗自然人、1名伊拉克自然人)加入SDN清单。六家中国企业名单如下:


1、上海傲兴国际船舶管理有限公司(Aoxing Ship Management Shanghai, Ltd.),统一社会信用代码:913101157492555155。

2、大连金阳进出口有限公司(Dalian Golden Sun Import and Export Co, Ltd),统一社会信用代码:91210200241830857Q。

3、大连天贻国际贸易有限公司(Tianyi International Dalian Co, Ltd.),统一社会信用代码:91210244759941797W。

4、Mcfly Plastic HK Ltd.,香港,公司编号:2691637。

5、Saturn Oasis Co, Ltd.,香港,公司编号:2451234。

6、Sea Charming Shipping Company, Ltd.,香港,公司编号:F0019588。


 

二、美国“实体清单”简介


(一)
被列入“实体清单”的后果


1
许可证申请适用“推定拒绝”并无法适用许可证例外


BIS对向被列入“实体清单”的绝大部分实体的出口、再出口和转让(国内)规定了额外的许可证要求且限制了大部分的许可证例外,无论该实体是买方、中间商、最终收货人或最终用户。联邦公告对每个实体清单企业的许可证要求及是否适用许可证例外进行了说明。BIS在审查该等许可证申请时通常适用“推定拒绝”(Presumption of Denial)的政策——即除非申请人提供足以推翻该推定的证据,否则BIS拒绝签发出口许可证。


2
其他机构不得为实体清单企业的违法交易提供协助、便利


其他机构与实体清单企业进行交易或为其提供航运、物流、港口、保险、融资租赁服务,应当谨慎识别合规风险,避免违反美国出口管制规定。若承运人或代理人参与被禁止的交易或违反EAR的相关规定将面临行政和/或刑事责任,还有可能会被禁止参与相关第三方业务活动(如货物承运、法律咨询等)。该等违规行为具体包括:1)促成、协助、唆使、提供咨询、命令、引诱、推动或允许EAR所禁止的事项或忽略EAR所要求的行为;2)因任何目的以任何方式与他人共谋实施违反EAR的行为;3)对于受EAR管制的任何物项的出口,任何人在明知其将违反EAR管制的情况下,对其下订单、购买、消除、隐蔽、存储、使用、借贷、处理、运输、提供融资、转运或提供其他服务。


因此,一旦被BIS列入“实体清单”,该实体很难再合法获得EAR管制物项。


(二)
“实体清单”的移除程序


ERC全体一致同意方可移除实体清单的任何条目,因此移除的门槛相当高。实体清单企业可向ERC提出移除请求,并提交相关材料以证明美国政府的担忧为何不再适用。ERC要求申请者提供的材料信息极其详细,不仅包括涉及美国物项的进口、销售以及最终用户,也可能涉及申请者的公司架构、股东、员工信息、及商业秘密等。


通常情况下,ERC会在收到申请后的1个月内正式回复是否启动移除程序。ERC将主动审查来自公共或非公共来源的信息,同时也可能要求申请者主动按照ERC的要求提供证明材料。若ERC所掌握的书面信息不足以作出一致决定的,ERC也可要求申请者在美国或第三国的美国使领馆与美国商务部代表面谈。


由于美国国家安全问题以及ERC审查的商业信息的保密性质,美国商务部工业安全局不向公众公布其作出决定所依据的任何详细信息或申请方与ERC之间的任何沟通。


 

三、美国经济制裁简介


(一)
经济制裁的效力


美国的经济制裁可分为一级制裁和二级制裁。一级制裁是直接禁止或限制美国人与被制裁对象的交易。根据IEEPA、《报告、程序和处罚条例》及相关总统令,违反美国经济制裁的行为在含有美国“连接点”(US nexus),OFAC可以对违规主体施加行政处罚和/或移交司法部追究刑事责任,即一级制裁(primary sanctions)。


二级制裁针对非美国人士,间接限制其与某些被制裁对象的交易。《2012年国防授权法》首次明确了外国人士的相关交易即便不存在任何美国连接点,美国仍可对其施加制裁,即二级制裁(Secondary Sanctions)。一般而言,二级制裁包括将违规个体加入SDN清单和切断美国金融服务通道两种措施。通过阻止非美国人与黑名单上的个人或实体开展业务,二级制裁迫使外国人士在被制裁国家市场和美国市场及供应链中作出选择。


(二)
SDN清单


1
简介


特别指定国民清单(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List,SDN清单)是OFAC管理的经济制裁领域的一份黑名单。被列于SDN清单的实体将面临严重的后果:1)除非OFAC授权,否则任何美国人不得与SDN清单实体进行任何交易;2)SDN清单实体的任何资产若在美国境内或被美国人所有或控制,都将被自动冻结;3)该冻结的主体范围还扩展到由一个或多个SDN清单实体单独或合计、直接或间接拥有50%以上控制权的实体(50%原则)。


2
SDN清单移除程序


(1)提出申请:被列入SDN清单的实体可向OFAC申请重新考虑该决定,详细说明移除理由并提交相关证据。


(2)补救措施:被列入SDN清单的实体可采取重组、辞去在被指定机构的任职,或者其他可能否定指定依据的行为。


(3)OFAC审查:OFAC通常会在7个工作日内通过电子邮件发送确认回执,随后OFAC可能会要求补充提供材料,以用于澄清、证明相关事实。申请人可要求与OFAC会谈,但OFAC有权在完成审查前拒绝此类会谈。OFAC对于移除申请将制发书面决定的过程可能需要数个月的时间。


(4)临时救济:在提出移除申请后、OFAC作出书面决定前,申请人可申请临时救济。若有充分充分的理由,OFAC可能会考虑对特定交易发放临时许可。


(三)
美国连接点


“连接点”(nexus)是欧美法律中关于程序规定的常见词。以美国为例,美国的行政或司法机关需要基于被监管/调查对象或被告与美国(或美国某州)的连接点来实现管辖权。美国的管辖权通常包含属人管辖、属地管辖、“属物管辖”。属地管辖指对发生于美国境内(或某州境内)的行为拥有管辖权;属物管辖指对于美国物项拥有管辖权,常见示例是美国商务部工业与安全局(BIS)对EAR(《美国出口管理条例》)受控物项的监管权限;属人管辖指对美国人士拥有管辖权。


美国法对“美国人士”(U.S. person)的界定非常宽广,主要包括:1)美国公民或具有美国永久居留权的自然人、根据美国法律注册成立的实体(包括非美国企业的美国办公室和子公司);2)美国个人或实体拥有或者控制的外国企业;3)在进行违规交易时出现在美国境内的个人或实体。


(四)
美国针对伊朗的行业制裁


美国认为伊朗是全球支持恐怖主义的主要国家,其通过使用军事力量及支持民兵武装,持续威胁美国军事资产和人民安全。美国坚持全面阻止伊朗拥有核武器和洲际弹道导弹,并否认伊朗政府可能被用于资助和支持伊朗核项目、导弹研究、恐怖主义及其代理网络、地区影响的财政收入,包括伊朗经济关键行业的产品出口产生的收入。


2018年5月8日,美国退出针对伊朗核交易的《联合行动计划》(JCPOA)。同年8月6日,特朗普签发第13846号行政令,重启(re-impose)对伊朗的能源[1](energy sector)、船运(shipping sector)、造船(shipbuilding sector)、港口经营(port operator)、汽车制造(automotive sector)、银行(banking)等行业的全面制裁。2019年5月8日,特朗普签发第13871号行政令,对伊朗经济的钢、铁、铝、铜等金属行业实施制裁。2020年1月10日,特朗普签发第13902号行政令,对伊朗的建筑、制造、采矿、纺织等行业实施制裁。


应当注意的是,美国对上述行业的制裁均具有二级制裁效力。


 

四、近期黑名单事件分析


(一)
武汉伊尔森被列入清单的原因分析


BIS最终用户审查委员会(ERC)根据EAR第744部分(控制政策:基于最终用户和最终用途)和第746部分(禁运和其他特殊控制)的规定,对有合理理由相信1)已经参与、正在参与,2)或者有重大风险参与,3)或有重大风险即将参与有悖于美国国家安全或外交利益的活动的实体作出认定,并将该等实体列入实体清单。


与武汉伊尔森交易的Rayan Roshd是一家伊朗公司,于2017年7月18日被OFAC根据第13382号行政命令(冻结大规模杀伤性武器扩散者和支持者的财产)列入SDN清单,原因在于其向伊斯兰革命卫队(Islamic Revolutionary Guard Corps,IRGC)提供或试图提供了财务、物质、技术或其他支持。该制裁具有二级制裁效力。


美国财政部外国资产控制办公室(OFAC)对伊朗实行全面的贸易和投资禁运,并根据《伊朗交易条例》(Iranian Transactions Regulations)禁止直接或间接向伊朗出口、再出口、销售或提供任何商品、技术或服务(包括涉及EAR管制物项的交易),除非相关行为人事先获得OFAC授权。《美国对敌国制裁法》(Countering America's Adversaries Through Sanctions Act》第235节和《伊朗交易和制裁条例》(Iranian Transactions and Sanctions Regulations)也规定,除非获得豁免或许可,否则禁止向SDN清单中的伊朗实体出口商品和技术。


根据EAR746.7节规定,BIS根据EAR对出口和再出口至伊朗的受控物项施加许可要求并排除适用任何许可证例外。针对既受EAR管制又受《伊朗交易条例》管制的物项,出口商/再出口商在获得OFAC授权后,无须另行向BIS申请许可。但若未获OFAC授权,则不得出口或再出口。另外,BIS还规定不受《伊朗交易条例》管制的物项但受EAR管制的物项仍需BIS授权。根据对《伊朗交易条例》和EAR的文意理解,此处“不受《伊朗交易条例》管制的物项但受EAR管制的物项”主要体现为软件(software)。


综合上述分析,1)若向伊朗出口/再出口商品、技术或服务,出口商/再出口商优先向OFAC寻求豁免或申请许可。在获得豁免或许可后,无需再向BIS申请许可。但若未获OFAC批准径行出口/再出口的,BIS有权将相关行为人列入实体清单。2)若向伊朗出口/再出口软件等不受《伊朗交易条例》管制却受EAR管制的物项,应向BIS申请许可并获得批准后再行交易。但若未获BIS许可径行出口/再出口的,BIS有权将相关行为人列入实体清单。


目前内外媒暂无针对武汉伊尔森及Rayan Roshd的其他报道,且联邦公告中未对采购的“商品”(goods)进行说明,我们初步判断武汉伊尔森为Rayan Roshd 1)采购了商品、技术或服务但未获OFAC豁免或许可,和/或2)采购了软件但未获BIS许可,因此被BIS列入实体清单。虽然目前无任何实体同时被列入实体清单和SDN清单,但理论上不排除武汉伊尔森因违反二级制裁的规定而被OFAC列入SDN清单的可能。


(二)
3家内地企业被采取的制裁措施


OFAC针对上海傲兴国际船舶管理有限公司、大连金阳进出口有限公司、大连天贻国际贸易有限公司的制裁措施包括第13846号行政命令第5(a)(i)至5(a)(vii)的以下7项禁令,但该等制裁措施无二级制裁效力。


(1)限制贷款:禁止美国任何金融机构向被制裁者在任何12个月内提供总额超过10,000,000美元(一千万美元)的贷款或信贷,除非该等被制裁者正从事减轻人类痛苦的活动且该等贷款或信贷用于上述活动。


(2)禁止外汇交易:禁止任何受美国管辖的且与被制裁人士存在利益关系的外汇交易;


(3)禁止银行交易:禁止金融机构之间或经由、通过或转向任何金融机构的任何转账或支付,若该等转账或支付受美国的管辖且涉及被制裁人士的利益;


(4)冻结财产和财产权益:冻结被制裁人士目前或此后在美国境内的、目前或此后由美国人持有或控制的财产和财产权益,且该等财产和财产权益不得转让、支付、出口、支取或以其他方式被处理;


(5)禁止投资:禁止美国人向被制裁人士进行投资或大量购买被制裁人士的权益或债务工具;


(6)限制进口:限制或禁止直接或间接进口被制裁人士的商品、技术或服务;


(7)对主要执行高管的制裁:对被制裁人士的主要执行高管采取相同的制裁措施。


分析美国最近频繁动作,可以发现其针对伊朗的制裁愈发收紧,对伊朗实施“国家+行业+实体”的全方位打击。


 

五、对被列入黑名单的中资企业的应对建议


(一)
严格避免“美国连接点”


建议被列入黑名单的企业告知交易相对方,双方在公司内部各自建立防火墙,在交易中严格避免“美国连接点”。


(二)
识别相关交易

1
针对实体清单企业


针对实体清单企业拟出售的物项,若购买方未被列入美国的出口管制或经济制裁的黑名单,即便实体清单企业拟出售的物项属于EAR管制的范围,相关出售交易仍可继续进行,违反EAR的相关风险比较小。


针对实体清单企业拟采购的物项,实体清单企业应当识别拟购买的物项是否属于EAR管制的范围。若属于EAR管制物项,应提示出售方积极向BIS申请相关许可证。若出售方的申请被拒绝,应停止有关购买交易。若实体清单企业拟购买的物项不属于EAR的管制范围,或出售方已取得美国许可证,则该等交易不会违反EAR的相关规定。建议实体清单企业告知出售方该等资讯,使其消除顾虑,继续相关交易。


2
针对SDN清单实体


被列入SDN清单的实体应首先判断美国对自身的制裁措施有无二级制裁的效力。若制裁有二级效力,则除非获得OFAC豁免或许可,则其他中资企业不得与其开展重大交易;若制裁无二级效力,则在严格避免“美国连接点”的情况下可以开展正常交易,但前提是不违反美国经济制裁的其他规定。


3
针对实体清单企业与SDN清单实体之间的交易


实体清单企业为了避免被美国实施经济制裁,1)理论上,在避开一切“美国连接点”的情况下,可以与只具有一级制裁效力的SDN清单实体开展交易;2)应当停止与具有二级制裁效力的SDN清单实体开展交易。但我们建议实体清单企业停止与SDN清单实体(特别是具有二级制裁效力的SDN清单实体)或涉及二级制裁行业的一切交易,无论交易的标的物是否为EAR管制物项。


(三)
关注关联方风险


1
实体清单企业


若某A集团旗下的B公司被列入美国实体清单,则其他任何公司出售EAR管制物项至B公司,一般情况下都需要逐单申请许可证,且审查政策是推定拒绝。若该A集团的其他关联公司不能证明其业务、人员、经营上与B公司完全独立(legally distinct),则有很大风险也被视为实体清单企业。因此,实体清单企业的关联公司需注意:1)不得向该实体清单企业出售美国EAR管制物项,除非已经获得许可证;2)应当对自身已经获得的EAR管制物项做好针对该实体清单企业的隔离措施。


2
SDN清单实体


SDN的50%原则使得被冻结的主体范围扩展到由一个或多个SDN清单实体单独或合计、直接或间接拥有50%以上控制权的实体(50%原则)。因此,SDN清单实体的关联公司需立即审查自身的控制权占比以确认自身是否为SDN 50%规则项下的“隐形实体”,再采取对应措施。


(四)
审查合同条款


1、合资、合营企业条款。被列入黑名单的企业若有与美国或其他国家企业合营的开展与出口管制项目相关业务的企业(如研究开发、市场经营等),合营企业的后续经营可能会面临包括清算在内的一系列风险。建议该等中资企业仔细审查合营合同,争取一切有利条件,先发制人。否则待合同对方援引合同中的有利条款,黑名单企业将处于被动状态,不利于维护自身权益。


2、上、下游客户的销售条款。针对被列入黑名单的企业由于将无法获得EAR管制物项而可能导致的生产、经营问题,建议该等企业提前分析合同条款、预判违约风险,并与上下游企业重新协商违约责任。


(五)
跟进受管制事件的进展


1、积极采取补救措施。采取措施缓释、解决被列入实体清单或SDN清单的原因事项。


2、积极申请移除程序。通过专业人士与BIS、OFAC及美国政府其他利益相关方就解决美国政府的顾虑的方案进行谈判。


3、密切关注自身是否被列入其他黑名单或被美国采取更严厉的制裁措施,以便及时评估并更新相关的合规风险防范措施


[1] 注:此处的能源包括石油(petroleum)、石油产品(petroleum products)及石化产品(petrochemical products)。

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